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¿PUEDE EL PODER EJECUTIVO DESIGNAR JUECES POR MEDIO DE DECRETOS DE NECESIDAD Y URGENCIA? (Por Ezequiel Espina)

La  agenda política no da respiro y nuevamente da que hablar, y no es para menos porque el tema que hoy convoca es la designación de Jueces para la Corte Suprema de Justicia de la Nación por medio de un Decreto de Necesidad y Urgencia. Conforme a las notas periodísticas, por medio del Decreto 83/2015 (con cuyo texto no he podido dar aún) se designa como miembros de nuestro máximo tribunal de Justicia a los Dres Rosenkrantz y Rosatti. El presente escrito no tiene como fin indagar sobre la aptitud de los candidatos elegidos por el Presidente Mauricio Macri, sino tratar la pertinencia del procedimiento utilizado. La pregunta entonces es: 
¿PUEDE EL PODER EJECUTIVO DESIGNAR JUECES POR MEDIO DE DECRETOS DE NECESIDAD Y URGENCIA?
En primera instancia debemos remitirnos al texto Constitucional, más precisamente al Art. 99 inc 4 que indica que el Presidente: 

“Nombra los magistrados de la Corte Suprema con acuerdo del Senado por dos tercios de sus miembros presentes, en sesión pública, convocada al efecto.
Nombra los demás jueces de los tribunales federales inferiores en base a una propuesta vinculante en terna del Consejo de la Magistratura, con acuerdo del Senado, en sesión pública, en la que se tendrá en cuenta la idoneidad de los candidatos (...)”.

La norma es más que clara en cuanto especifica que participa tanto el Poder Ejecutivo como el Legislativo en la designación, e incluye un principio no menor cuando expresa “EN SESIÓN PÚBLICA”, siendo que uno de los principios republicanos de nuestro ordenamiento jurídico es la publicidad de los actos de gobierno. De aquí se desprende que no respetar este principio atentaría contra el régimen republicano.
A pesar de ello, si avanzamos en lectura hasta el inc 19 del presente Art. 99 nos encontraremos con que el Poder Ejecutivo: 

“Puede llenar las vacantes de los empleos, que requieran el acuerdo del Senado, y que ocurran durante su receso, por medio de nombramientos en comisión que expirarán al fin de la próxima Legislatura”.

Desde esta óptica sería razonable pensar, sin ningún tipo de duda, que el Poder Ejecutivo está facultado para la elección de Jueces en consonancia con las atribuciones y carácter establecidos por la Constitución.
Por otro lado, debemos retrotraernos al mismo Art 99 en su inciso 3 que proclama: 

(…)“El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo.
Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o de régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros (…)”

En este punto, si bien no está vedada la materia que tratamos en lo que respecta a los Decretos de Necesidad y Urgencia, debemos pensar, siguiendo a Gordillo, que: 1) la causa habilitante de verdadero estado de necesidad pública e imposibilidad de seguir el trámite parlamentario común, 2) no invadir las materias vedadas en forma expresa o implícita por la Constitución, 3) que se cumplan todos y cada uno de los pasos previstos en ella, incluyendo la ratificación legislativa expresa en la primera sesión del Congreso posterior al envío del despacho de la Comisión Bicameral, 4) sin perjuicio de satisfacer los demás test de razonabilidad constitucional (existencia de sustento fáctico suficiente, adecuación de medio a fin, proporcionalidad, etc).
No menor es el dato de que en consonancia con el mismo Art 99 inc 9 el Presidente: 

“Prorroga las sesiones ordinarias del Congreso, o lo convoca a sesiones extraordinarias, cuando un grave interés de orden o de progreso lo requiera”

El último punto a analizar es el Decreto Autónomo 222/03 que detalla un procedimiento en virtud de salvaguardar los principios republicanos de publicidad de los actos de gobierno para un mayor y más efectivo control a partir de la opinión pública sobre los candidatos propuestos.
En síntesis, y para no extenderme, recomiendo la lectura del Art 99 inc 3,4, 9 y 19 y del Decreto 222/03 para una mejor comprensión del fenómeno en cuestión.
Por mi parte considero que conforme a las atribuciones contenidas en el Art 99 inc 19 y no siendo materia vedada consonantemente con el Art 99 inc 3, el Presidente Mauricio Macri tiene la facultad de designar, mientras el Congreso no entre en sesión, a los Magistrados para ocupar las vacantes del máximo tribunal de Justicia de la Nación. Pero, según emana de los principios Republicanos de gobierno me parece un avasallamiento del Poder Ejecutivo sobre el Legislativo que por medio de un Decreto de Necesidad y Urgencia (conforme al Art 99 inc 3) tenga la potestad de designar jueces cuando tiene a su disposición, según el Art 99 inc 9, la facultad de convocar a sesiones extraordinarias.
Con esto lo que quiero decir es que la imposibilidad de seguir el proceso consagrado en el Art 99 inc 4 para la designación de Jueces para la Corte Suprema es un presupuesto creado por el mismo Poder Ejecutivo que legitima sus potestades conforme al Art 99 inc 3 a partir de no hacer uso de su aptitud para llamar a sesiones extraordinarias según consagra el Art 99 inc 9.
Es por ello que considero pertinente seguir el procedimiento del Decreto 222/03 que a mi entender respeta los principios Republicanos de publicidad de los actos de gobierno para mayor transparencia y control ciudadano.

¿Ustedes qué piensan al respecto?

A Continuación adjunto las fuentes que pueden consultar:

http://infoleg.mecon.gov.ar/infolegInternet/anexos/0-4999/804/norma.htm

http://www.infojus.gob.ar/222-nacional-procedimiento-para-nombramiento-
magistrados-corte-suprema-justicia-dn20031000222-2003-06-19/123456789-0abc-222-0001-3002soterced




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