miércoles, 31 de agosto de 2016

GARANTISMO: UNA MALA PALABRA... (Por Ezequiel Espina)

Cada vez que hablamos de Derechos en el marco de un proceso penal surge la discusión sobre la aplicación de los institutos en favor o desmedro de los actores y, en el marco de nuestras poco razonables practicas jurídicas, la opinión pública hace pesar su visión conforme a una supuesta incongruencia entre el "sentido común" y la "lógica jurídica". En este contexto, surge un repudio generalizado en contra del reconocimiento de los Derechos de los sujetos sometidos a proceso, por esa cuestión la ideología que se encuentra en la mira es el GARANTISMO.
En breves palabras, esta corriente representar, comprender, interpretar y explicar el derecho desde una perspectiva que involucra no solo la cuestión positiva de la norma sino también la realidad en la que desenvuelven las practicas penales, intenta poner fuertes y rígidos límites a la actuación del poder punitivo del Estado. 
Bajo este marco interpretativo, el equilibrio entre las cuestiones formales y materiales que hacen al proceso penal merecen un análisis integral de las normas en los distintos planos que no vaya en desmedro de la parte más vulnerable frente al aparato punitivo del Estado.
Quizá el mayor malestar contra los operadores jurídicos que se pronuncian a favor de esta corriente tenga que ver con el reconocimiento de Derechos y Garantías a los imputados y condenados del proceso penal. Siendo que históricamente la pena se asemeja más a una "muerte civil", en tanto en la practica supone una vulneración casi total de los Derechos consagrados en la Constitución y los Tratados Internacionales, se "normalizo" que este debía ser el trato merecido por las personas condenadas o sometidas a proceso. Sin bien esto significa la privación de Derechos consagrados a los habitantes de la Nación, lo cierto es que los sectores sociales más vulnerables, que además son los más receptados por el aparato punitivo estatal, ven acallar sus voces en el marco de una práctica que le es adversa y una opinión pública que condena antes que los funcionarios judiciales. Frases como "los Derechos son para la gente y no para los criminales" evidencian una clara separación de naturaleza humana en donde el criminal pierde el estatus de sujeto de derecho. Esto se agrava aun más teniendo en cuenta que se suele asemejar la condición de "sospechado" o "imputado" con la de "culpable".
Si tenemos en consideración que las leyes deben aplicarse conforme a los principios Constitucionales, es por ello que la privación de Derechos debe operar como excepción fundada, por ende los Derechos y Garantías no se suspenden durante el proceso penal ni durante la condena (a excepción del Derecho de locomoción o de transitar libremente). 
Es probable también que la apropiación de la acción penal por parte del Estado produzca un sentimiento de desatención de las víctimas y que la figura de la Querella no alcance a satisfacer las pretensiones de quien ha sufrido el menoscabo de un bien jurídico; pero además la poca publicidad de los actos del sistema judicial y la deficiente labor de los operarios del Derecho en su conjunto conformen una sumatoria de eslabones que causa un estado de insatisfacción generalizado en la sociedad y que explota en el reclamo de "¿por qué un delincuente tiene más derechos que yo?".
El avance del poder punitivo del Estado no puede significar una respuesta para las demandas sociales, por tales cuestiones la concepción garantista puede significar una de las aristas que ponen freno a este avance del aparato represor del Estado.
Hacer cumplir las normas en favor de los Derechos y Garantías de los ciudadanos no debe ser una opción sino un deber...

¿Usted qué piensa?  

viernes, 26 de agosto de 2016

PIBES CHORROS: ¿BAJAMOS LA EDAD DE IMPUTABILIDAD? (Por Ezequiel Espina)


La inseguridad se tornó un elemento sustancial de las plataformas electorales, y cuando de luchar contra ella se trata las consecuencias pueden ser contrapoducentes. Los enemigos sociales que ponen en riesgo el clima de normal convivencia se persiguen con mayor énfasis, y esa selectividad puede no tener limites racionales.
La propuesta que gira en torno edad de punibilidad tiene múltiples aristas y es bien acogido por determinados sectores que expresan que todo menor que delinque debe "pagar las consecuencias". Más aún han resonado estas voces en tenor a la reciente reforma en materia electoral que permite que los menores de 16 años puedan participar de los comicios electorales. Bajo dicha idea, "si tiene la capacidad de elegir una forma de Estado, tiene la capacidad de discernir sobre sus actos".
Pero antes de adentrarnos profundamente en el debate, ¿CÓMO LO REGULA NUESTRA LEGISLACIÓN ACTUAL?
La Ley 22.278 que data del año 1980, expresa en su articulo 1° que "No es punible el menor que no haya cumplido dieciséis (16) años de edad. Tampoco lo es el que no haya cumplido dieciocho (18) años, respecto de delitos de acción privada o reprimidos con pena privativa de la libertad que no exceda de dos (2) años, con multa o con inhabilitación...".
Esto quiere decir que todo menor de 16 años no puede ser penado por un delito y, aquel que tuviere más de 16 años pero no hubiere cumplido la edad de 18 años solo lo será en caso de cometer delitos que prevean un pena de prisión efectiva mayor a los 2 años.

¿SERÍA COHERENTE DESDE NUESTRA NORMATIVA BAJAR LA EDAD DE IMPUTABILIDAD?
La respuesta es NO, y paso a detallar brevemente algunos de los puntos por los cuales esto implicaría una clara desinteligencia legislativa.
-Viola el principio de no regresividad: uno de los principios imperantes en materia de Derechos Humanos, Tratados a los que nuestra Nación suscribe y otorga jerarquía Constitucional, establece la prohibición de acotar o restringir la cobertura de un Derecho. En este sentido, bajar la edad de punibilidad significaría privar de un Derecho a los niños, niñas y adolescentes de una determinada franja etaria que se encontraban alcanzados por esta protección. 
-Posee un fin punitivo: este cambio atentaría de forma notoria el Articulo 18 de la Constitución Nacional cuando expresa "...Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas...". En este sentido, siendo que existen instituciones propias que funcionan como "ultima ratio" para la atención de menores, se deduce claramente que pasarlos a la órbita carcelaria no tiene otro fin más que el castigo.
-Va en desmedro de los Derechos del niño: conforme la suscripción de nuestro país a La Convención sobre los Derechos del Niño, receptada por Ley 26.061, se estarían violando disposiciones fundamentales allí contenidas, sobre todo a lo que concierne al rol del Estado a la hora de garantizar los Derechos de las personas menores de edad.

Por último, y más allá de la cuestión normativa, debemos detenernos a pensar que el sistema penal ha fracasado rotundamente como institución destinada a "corregir" la conducta de quienes delinquen, y en base a esta realidad, encerrar jóvenes para ser castigados escapa totalmente de lo que podríamos considerar como una solución al problema del delito.
Tenemos que dimensionar que la esfera penal no sirve para la problemática en cuestión, ya que esta actúa una vez configurado el acto no deseado, por tal razón, debemos exigir a nuestros gobernantes que utilicen el tiempo para diseñar políticas de prevención y no de punición.
Cuando un menor delinque es porque el Estado no estuvo presente...

¿USTED QUÉ PIENSA? 


miércoles, 17 de agosto de 2016

UNIVERSIDADES: EL RÉGIMEN DE ASISTENCIA BAJO LA LUPA... (Por Ezequiel Espina)

Posiblemente se estén preguntando a que tipo de requerimiento pedagógico responde el requisito de asistencia como condición para alcanzar la regularidad en las materias, o bien, si este instrumento se corresponde como una maniobra para "ocultar" la mala labor docente. Es momento entonces de quitar el "velo" a la modalidad de asistencia de las cursadas y analizarla de manera crítica.
En primer lugar, observamos que el requisito de asistencia a clase es un factor común en la mayoría de las materias de nuestras Universidades Públicas. En las mismas se exigen un porcentaje que oscila entre un 70% y 80% de asistencia como requisito indispensable para alcanzar la condición de regular o, eventualmente, de promoción sin examen. Esta exigencia carece a mi entender de fundamento pedagógico, en tanto no se desprende necesariamente que la presencia física en un aula signifique una aprehensión de contenidos asegurada. Por el contrario, se asemeja más a una carga que a una ventaja en el marco de una situación de enseñanza- aprendizaje, en función de que el tiempo de "disposición" del estudiantado en clase no puede medirse cuantitativamente y cualitativamente, a sabiendas aun de que son prácticamente escasos los docentes que evalúan con nota conceptual el desempeño estudiantil (único fundamento que le encuentro entonces a la exigencia académica de la asistencia). 
En segundo lugar, debemos considerar que la calidad de la labor docente podría ser considerada a partir de el porcentaje de estudiantes que asisten frecuentemente a las clases. Ello en tenor a que una clase útil es aquella que brinda algo más a lo que cualquier estudiante podría lograr leyendo el material de clases desde la comodidad de su hogar o biblioteca. Es entonces como queda evidenciado que un docente que se remite a leer el material durante la clase o valerse de la lectura de un "Power Point" difícilmente esté ofreciendo herramientas de comprensión para el abordaje de una materia, ya que a los mismos resultados podría llegar cualquier persona sin la pesada carga de tener que asistir a una clase. De esta forma, quitando la exigencia de la asistencia podríamos evidenciar cuan necesarias resultan las clases de determinados docentes, lo cual serviría como parámetro de medición de la calidad educativa, y lógicamente los obligaría a empeñarse por intentar mayores esfuerzos para lograr ofrecer herramientas de comprensión a los estudiantes que asisten a sus clases. 
Por último, debemos dimensionar la preocupante situación de nuestros establecimientos educativos, en tenor a que el enorme caudal de estudiantes que colapsa las aulas muchas veces es consecuencia de esta absurda modalidad de presencia obligatoria que no hace más que tener estudiantes "calentando bancos" y, atentando así contra los tiempos de aprendizaje de los estudiantes, las condiciones propicias del espacio pedagógico e incluso contra cuestiones de decoro, salubridad y seguridad (recuerdo casos de estudiantes amontonados en las puertas de accesos o bien escuchando desde las ventanas de las aulas). 
La asistencia a clase debe ser un Derecho del estudiantado, no una obligación, y en ese marco debe responder a una necesidad de aprendizaje en donde puede encontrar tanto con el docente como con sus pares herramientas que le permitan superar y dar respuestas a sus interrogantes y dificultades en el abordaje de las materias. 
Mientras se siga concibiendo a los estudiantes como sujetos pasivos sin poder de decisión sobre el trazado de su futuro, continuaremos entonces atentando contra lo que significa una educación de calidad.   

¿USTED QUÉ PIENSA? 

lunes, 15 de agosto de 2016

TARIFAZO: ¿RAZÓN JURÍDICA O POLÍTICA? (Por Ezequiel Espina)

La respuesta de la Corte Suprema de Justicia de la Nación se hace esperar aún, y con ello distintos actores de peso de la política nacional especulan con lo que serán las posibles consecuencias de dicho fallo. Estas opiniones pueden conjugarse como una suerte de presión institucional al órgano máximo de Justicia de nuestro país, teniendo en cuenta que los referentes que se pronuncian a favor o contra de la resolución resultan ser importantes periodistas, especialistas e inclusos funcionarios públicos en ejercicio. 
Debemos dimensionar que el pronunciamiento de fondo de la Corte significa la posibilidad de continuar con un modelo de la administración pública, o bien re adecuar el rumbo sobre la marcha. 
El aumento de los servicios básicos no es una cuestión menor, ya que el acceso a ellos es un Derecho básico que debe ser garantizado por el Estado, pero por si esto fuera poco, un aumento considerable, sin que signifique una privación del servicio, repercute fuertemente en los costos de producción, lo que conlleva a un proceso inflacionario importante. Agreguemos además que estamos ante un contexto en el cual los sueldos no se ajustan equitativamente a los indices de inflación del mercado en los distintos rubros, por lo que se traducen como una seria reducción al poder adquisitivo y consecuente baja del consumo que tanto afecta a la economía en sus distintos niveles.  
Jorge Lanata, uno de los referentes periodísticos de la política actual, veló por una interpretación "política" de la norma jurídica en cuestión, en tenor a que este aumento de las tarifas pueda continuar el rumbo del plan político de la gestión actual de gobierno. En tal sentido, entiendo que el pedido del periodista se basa en la interpretación del contexto actual del país para la aplicación efectiva del proyecto de Estado propuesto por el Presidente Mauricio Macri. En dicho requerimiento suscitado por Lanata, inteligente a priori, se esconde un peligroso principio: "el fin justifica los medios". En este marco, olvida claramente el principio de "razonabilidad" a la cual debe atender cualquier medida de Estado, que debe prever la menor afectación posible de Derechos, y en esta línea, suena difícil de concebir que con la quita de retención a las exportaciones de determinados sectores, esto se traduzca como una medida "razonable".
Por otra parte, el Ministro de Hacienda y Finanzas Públicas, Alfonso Prat Gay, expresó en una entrevista que un fallo contrario a la aplicación de la suba de las tarifas significaría de inocente?) en cuanto a que no efectúa un juicio en base al principio de "razonabilidad". ¿Por qué pensar que frente a una maniobra de ajuste el sacrificado deba ser el pueblo? Nuevamente podríamos pensar medidas para solventar ese faltante como incremento al impuesto a los fondos especulativos, a los capitales concentrados, a las exportaciones, reducción del sueldo de los puestos políticos de alto rango, dejar de eximir a los Jueces del Impuesto a las Ganancias, etc.
un serió menoscabo a la economía, siendo que ese dinero faltante debería "quitarse" de otras áreas como por ejemplo la Obra Pública. La lectura del Ministro no deja de ser certera, pero peca (¿


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viernes, 5 de agosto de 2016

HEBE DE BONAFINI: LA PARADOJA DE SER OBLIGADO A EJERCER UN DERECHO... (Por Ezequiel Espina)

Mucha repercusión mediática causó la oposición de Hebe de Bonafini al llamado del juez Martinez de Giorgi, por eso es preciso realizar un breve repaso por la normativa para tomar una postura mas fundada. Repasemos entonces algunos de los puntos centrales de la controversia. 

¿EN QUÉ CAUSA SE LA IMPLICA? 
La presidenta de Madres de Plaza de Mayo había sido citada como sospechosa dentro de una lista de 43 imputados implicados de distintos modos en una investigación sobre el desvío de fondos que debían usarse para la construcción de viviendas sociales a través del programa Sueños Compartidos que tenía la asociación. La causa data de 2011, y en 2012 estuvieron detenidos los hermanos Sergio y Pablo Schoklender, acusados de lavar dinero que recibían como apoderados y administradores de Madres de parte del Ministerio de Planificación. Se hicieron convenios con varias provincias y municipios para montar las casas con un sistema especial de panales. Otro aspecto de la investigación apunta a establecer si las obras se concretaron y en qué condiciones y qué pasaba con los pagos a trabajadores, ya que se estableció que había millones de pesos de cargas sociales impagas. Un punto insólito es que la Asociación es querellante en el caso, porque fue defraudada. Aun así, su titular es imputada.
A Hebe el juez le imputa la firma de algunos convenios y convenios con el ministerio de Trabajo por el cual éste otorgaba subsidios de 600 pesos para cada trabajador de los que participaban en las obras, que la asociación se terminaba quedando para sí. Una de las demostraciones de las desprolijidades que había y de que, evidentemente las Madres no tenían el manejo administrativo grande, fue el hallazgo de firmas falsificadas de Hebe en algunos documentos durante la instrucción de la causa. (FUENTE: Página 12)


¿QUÉ DICE EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO?

El Código de procedimiento prevé en su ARTICULO 282 la forma de citación, prescribiendo que:"Cuando el delito que se investigue no esté reprimido con pena privativa de la libertad o parezca procedente una condena de ejecución condicional, el juez, salvo los casos de flagrancia, ordenará la comparecencia del imputado por simple citación. Si el citado no se presentare en el término que se le fije ni justificare un impedimento legítimo, se ordenará su detención"
Por otro lado, el ARTÍCULO 283 expresa: "Salvo lo dispuesto en el artículo anterior, el juez librará orden de detención para que el imputado sea llevado a su presencia, siempre que haya motivo para recibirle indagatoria. La orden será escrita, contendrá los datos personales del imputado u otros que sirvan para identificarlo y el hecho que se le atribuye, y será notificada en el momento de ejecutarse o inmediatamente después, con arreglo al artículo 142 (el cual indica: "Las resoluciones generales se harán conocer a quienes corresponda, dentro de las veinticuatro (24) horas de dictadas, salvo que el tribunal dispusiere un plazo menor y no obligarán sino a las personas debidamente notificadas").


¿QUÉ PASA SI NO SE COMPADECE AL LLAMADO DEL JUEZ? 

El ARTICULO 288 dice: "La declaración de rebeldía no suspenderá el curso de la instrucción...".


¿QUÉ PODEMOS INTERPRETAR SOBRE EL TEXTO DE LA NORMA?

El principio general es que toda comparecencia ante el juez opera por citación simple, pero en caso de no presentarse en término sin alegar un impedimento legítimo, se ordena su detención.
El llamado a indagatoria procede cuando hubiere motivo bastante para sospechar que una persona ha participado en la comisión de un delito y el juez procede a informar al imputado cuál es el hecho que se le atribuye y pruebas existentes en su contra, pudiendo este abstenerse de declarar sin que su silencio implique una presunción de culpabilidad.
En este contexto, de búsqueda de la verdad real según la óptica del sistema, se ordena la citación y como última ratio la comparecencia por la fuerza pública. 
Entonces, ¿forma parte del Derecho de defensa la indagatoria? Así es, porque permite al imputado conocer los hechos imputados y los indicios en su contra. ¿Representa un deber compadecer en tanto no suspende el curso de la instrucción? Si bien es coherente pensar que no responder a la citación del juez no significa un freno total al proceso ni un perjuicio al derecho de defensa al imputado en tanto es facultativa su declaración o silencio, lo cierto es que en la lógica del sistema lo que se busca es alcanzar la verdad de los hechos, por lo que un posible testimonio implica la obligación del juez de investigar. 
Por otra parte, no se desprende de la norma una facultad de los citados a no compadecer al llamado del juez sino que se contempla la inasistencia solo bajo causa justificada.
Si bien podría iniciarse una discusión doctrinal en cuanto a si constituye la institución un deber procesal o un derecho de defensa en juicio, lo cierto es que su naturaleza lo inclina más para el segundo, pero con la particularidad de su carácter obligatorio de comparecencia.


¿USTED QUÉ PIENSA?

miércoles, 3 de agosto de 2016

DERECHOS HUMANOS: UN ACIERTO INVISIBLE... (Por Ezequiel Espina)

Contemplar la letra del Art. 75 inc 22 de nuestra Constitución Nacional nos llena de orgullo, pero no hay correspondencia entre el texto y la realidad que se pretende analizar.
En base a la interpretación de la Corte en el fallo Q.C,S.Y c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo intentaré esbozar porque creo que una medida positiva como la incorporación de los Tratados Internacionales a nuestra Carta Magna no fue concebida como una directiva política sino como una declaración solemne.  
En el marco de la adhesión de nuestra Nación al régimen de los Derechos consagrados por los Tratados Internacionales, los cuales son reconocidos con rango constitucional (sin ánimos de ingresar en lo que representa una exhaustiva discusión doctrinal) conforme al Art. 75 inc 22 de nuestra Carta Magna, se traduce como un notable y pertinente resguardo de los Derechos de los ciudadanos en cuanto contemplan cuestiones básicas y elementales de inminente atención. Si bien el tratamiento de la problemática nos trasladaría a una discusión ontológica del concepto de Justicia, intentaré esbozarlo de forma no menos breve que profunda.
La recepción de los Tratados Internacionales tal como la Corte interpreta, no tiene efectos meramente declarativos, sino que significan una adecuación del ordenamiento positivo a los Derechos allí consagrados y su correspondiente aplicación en los hechos. El problema que esto ocasiona se corresponde en primer término en un plano discursivo, ya que la interpretación en el marco de una concepción utilitarista de la Justicia implica una adecuación de los recursos finitos del Estado para la consecución del mayor grado de atención de los Derechos a la mayor cantidad de ciudadanos. Desde esta óptica, se destina una porción de recursos para la atención de un número de individuos necesitados de la intervención Estatal para la atención de una carencia que le impide gozar de un Derecho consagrado. El inconveniente en esta interpretación reside en que se concibe la atención no de manera integral, sino de forma gradual, esto es, atendiendo en la mayor medida posible y al mayor número, cuando el verdadero espíritu de la norma es la atención integral de todo individuo necesitado.       
En el marco de lo recientemente relatado, el máximo Tribunal de nuestro país, en casos como Q.C,S.Y c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo, ha entendido que la operatividad de la norma regula el Derecho de todo individuo y consecuente, la obligación del Estado a satisfacer esa necesidad implicada, por lo que se deben afectar recursos para su completa y eficiente atención.  Esto produce que la afectación de patrimonio Estatal deba readecuarse a la totalidad de necesidades, abandonando un criterio utilitarista de Justicia, cuestión que genera muchos problemas en la Administración de una Nación que consagró a los Tratados Internacionales con más ánimos de ser una mera declaración que de ser receptadas como normas operativas. 
En lo que respecta a la práctica concreta, notamos que el acceso y efectivización de los Derechos enunciados en los mencionados tratados no son aplicados como política primaria de la gestión de gobierno. En tal sentido y en como resulta en ocasión al caso caso mencionado, la CABA se excusa bajo el pretexto de que no cuenta con los recursos suficientes para hacer  frente a la demanda de necesidades de la población. En tal sentido se evidencia el notorio contraste en lo que respecta a la lectura como algo más próximo a una declaración y a lo que resulta como norma operativa al Gobierno de la Ciudad y a la Corte Suprema respectivamente.
En atención a la problemática recientemente expuesta, cabe analizar entonces la pertinencia de la interpretación de la norma y el contexto político, social y económico en el cual están inmersos los actores. Resulta obvio entonces pensar que se presenta como imposible pensar en una afectación total de los recursos existentes de la Administración Pública a la totalidad de necesidades sociales existentes en el marco de la crisis imperante en nuestro país (eterno contexto citado que muchas veces escapa de ser cierto, pero que sirve de justificativo para alterar normas y desligar al Estado de sus funciones esenciales).
De esta forma, coincido en cuanto a lo que un reconocido doctrinario como  Barcesat manifiesta, en orden a que los Derechos Humanos no se resumen a una mera declaración, sino que es responsabilidad del Estado velar por el acceso, permanencia de goce y no afectación de los Derechos reconocidos por la normativa positiva vigente, sin que la fortuna económica signifique un limitante para dicho goce; pero por otro lado, resulta algo alejada de la realidad mundana la interpretación de la Corte en tanto representa una difícil y casi imposible atención de los Derechos consagrados en su totalidad, por aplicación de un criterio utilitarista en las gestiones de gobierno. Es por ello que el criterio de razonabilidad de la operatividad de la norma aplica un criterio de Justicia pertinente, pero no resiste a la critica tomada en su extensión a la totalidad de los casos, sin perjuicio de que actúa interpretando no de forma abstracta sino al caso concreto, lo cual a mi entender (si bien expresa lo que jurídicamente significa un debido respeto al espíritu del texto que operativiza la atención de los Derechos Humanos) resulta incompatible con la lógica en la que entiendo se edificó la incorporación de los Tratados Internacionales, esto es, con una lógica declarativa, ergo, el Estado no puede sostener entonces los mismos deberes que comprometió a cumplir.  

¿Usted que piensa? 

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